从实务判例看以“打水”方式赚取 {MOD}网站返水/彩金的刑事法律风险

作者

黄佳博律师：广强网络犯罪辩护与研究中心秘书长

{MOD}网站为了促使代理积极发展赌客或者为了诱使赌客持续参赌，通常会制定“充值赠送彩金”“投注按比例返水”等规则。

所谓“打水”，一般有两种方式，通常是指利用 {MOD}网站设立的“充值赠送彩金”“投注按比例返水”等活动，在同一 {MOD}项目投注完全相反的结果，获取相应的“彩金”或“返水”。当然实务中也存在第二种情况，即在两个网站就同一场比赛下反注，赚取赔率差。

由于第一种情况相对比较常见，本文结合法律法规和司法判例针对第一种情况即以“打水”方式赚取 {MOD}网站返水/彩金可能触犯什么罪名进行简要分析。

出于保住代理身份以获取 {MOD}网站投注金额的返利和亏损返利而进行对打，触犯开设赌场罪。以（2020）赣02刑终62号《刑事判决书》为例，在本案中，面对开设赌场罪的指控，吴某某的辩护人提出“吴某某虚设下级会员，通过自己与自己对赌，利用 {MOD}网站漏洞获利的行为应构成 {MOD}罪”，法院认为“吴某某辩称其利用代理账号虚设下级会员，自己与自己对赌，属于 {MOD}行为，但其目的并非赢取 {MOD}项目的奖金，而是利用代理身份获取 {MOD}网站投注金额的返利和亏损返利，仍属于开设赌场行为。”最终，吴某某被认定构成开设赌场罪。

出于获取 {MOD}网站彩金的目的进行对打，触犯 {MOD}罪，但存在“聚众 {MOD}”和“以 {MOD}为业”的入罪区别。在广东省东莞市中级人民法院审理的（2016）粤19刑终349号一案中，经审理查明“2015年3月3日到6月15日期间，许某乙等5人每天使用不同的会员账户登录 {MOD}网站，利用“三家对打”方式(即自己下三家)，刷百家乐 {MOD}投注资金流量，以获取 {MOD}网站按照投注总额0.6%-1.2%给予的返还金，至今累计投注总额为82610411元，返还约660883元。”法院认为“王某以营利为目的，以 {MOD}为业，其行为又构成 {MOD}罪。”而在（2020）豫0725刑初412号《刑事判决书》中，针对同样的打水情形，法院则认为各被告人“以营利为目的，聚众 {MOD}，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以 {MOD}罪追究其刑事责任。”除了这两种情况之外，还有的法院将该种行为同时认定为“聚众 {MOD}”和“以 {MOD}为业”，详细内容可参考（2020）闽03刑终641号《刑事判决书》。从数量角度来看，以获取彩金为目的的打水行为被认定为“以 {MOD}为业”的概率相对较大，但不管以何种理由入罪，都将面临最高三年有期徒刑的处罚。

当然，实务中并不是只存在上述两种情况，举例而言，除了自身参与“打水”外，还存在制作专门“打水”软件并出售给他人获利的情形，这种行为则可能同时涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，因此，“打水”案件应如何定性应当具体案情具体分析。