电子商务法二审稿 | 任性解读那些有意思的条款

文／麻策律师

前言：电子商务法二审稿在2017年11月1日发布了，二审稿和一审稿之间，似乎发生了翻天变化，不过细看一下，会发现其实只是很多措辞方式发生变化，意思不怎么变；很多媒体老是拿禁止刷单、 “刷单”“刷信誉”等或被禁止、店铺工商登记问题，平台责任加大等加作标题。其实这些都在实践中是成熟的了，几乎没啥新意啊，没什么可兴奋的。还有很多是吸收了热点事件，比如帐户注销等。除此外，真正有价值的、令人眼前一亮的、电子商务领域内的创新条款其实并不多见。

本文解读比较任性，直肠子，看到哪就想到哪说到哪，完全没章法没体系，无组织无纪律，大家闻过则过。蓝字就是解读的部分。

中华人民共和国电子商务法（草案）

（二次审议稿）

目 录

第一章 总 则

第二章 电子商务经营者

第一节 一般规定

第二节 电子商务平台经营者

第三章 电子商务合同

第四章 电子商务争议解决

第五章 电子商务促进

第六章 法律责任

第七章 附 则

第一章 总则

第一条 为了保障电子商务活动中各方主体的合法权益，规范市场秩序，促进电子商务持续健康发展，制定本法。

第二条 中华人民共和国境内的电子商务活动，适用本法。

法律、行政法规对商品交易或者服务交易有规定的，适用其规定。涉及金融类产品和服务、利用信息网络播放音视频节目、网络出版以及互联网文化产品等内容方面的服务，不适用本法。

第一款有意思的是地方是，原来一审稿关于电子商务触手至“在中华人民共和国境内发生或者有境内电子商务经营主体、消费者参与的”，一审稿之所以这么定，很大原因我们任性的YY了一番，应当是和原一审稿专设“跨境电子商务”一章相配搭使用。因为二审稿删除了跨境电子商务这一专章而并入“电子商务促进”，而“促进”的白话文可以理解为，我会很努力办这个事，不过办不办得成国家不好保证，毕竟这个跨境税收48新政也是一延再延么，所以还是不要先淌跨境电子商务这个浑水了吧。所以，跨境电子商务的发展困境可见一斑，跨境消费中的消费者权益保障不知会走向何方？

至于第二款，是实务中的困难所在。电子商务到底该管什么产品或服务范围？电子商务说起来就四个字，但一旦落地在实践场景中，大家一定会稍许蒙逼！苹果appstore、微信（朋友圈，服务号）微商、得到app、滴滴出行、高德地图、在线存证服务、 {MOD}，这些种种，总存在雾里看花之状，你敢说他们一定不是电子商务或一定就是属于电子商务嘛？实践中还是得一个一个揉碎了看。就拿简单的微商来看，啥叫微商啊？没有法律定义，而其实很多朋友圈个人卖产品的，都是纯个人交易，不受电商法和消法规制，除非确实查证背后有实体公司在开展而这个微信号在做宣传营销。

不过二审稿列举了几类，一是金融类产品服务，现在的所有P2P，众筹（股权）、电子支付像支付宝等，虽然也有“金融消费者”，但不属于电商；二是视听直播类的app，也不算是电子商务，用户发生争议了，不要指望使用电子商务法，以后电商范围内的执法机关，像市场监管要不要接受所谓的信息报送？三是网络出版，简单来说，目前的微博、微信等网络平台服务单位，就是！就是！法律定义上，网络出版就是“数字化作品”，太多了，知乎电子书不满意了，请不要援引电商法；四是互联网文化产品，这个就有点恐怖了，大家感受一下：“网络音乐娱乐、网络游戏、网络演出剧（节）目、网络表演、网络艺术品、网络动漫等互联网文化产品；将音乐娱乐、游戏、演出剧（节）目、表演、艺术品、动漫等文化产品以一定的技术手段制作、复制到互联网上传播的互联网文化产品”，是不是想到好多场景？

第三条 本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络进行商品交易或者服务交易的经营活动。

第四条 国家鼓励发展电子商务新业态，创新商业模式，促进电子商务技术研发和推广应用，推进电子商务诚信体系建设，营造有利于电子商务创新发展的市场环境。

第五条 国家平等对待线上线下商务活动，促进线上线下融合发展，各级人民政府和有关部门不得采取歧视性的政策措施，不得滥用行政权力排除、限制市场竞争。

第六条 电子商务经营者从事经营活动， 应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律、行政法规，遵守商业道德，公平参与市场竞争，履行消费者权益保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务，承担产品和服务质量责任，接受政府和社会的监督。

二审稿中的“电子商务经营者”是包括“电子商务平台经营者”的，我国产品质量法已明确规定生产者、销售者承担产品质量责任，即使是消法中的平台承担赔偿责任也不是产品质量责任（除非自营）。所以，本条要求“电子商务经营者……承担产品和服务质量责任”是有问题的，不够严谨。

第二章 电子商务经营者

第一节 一般规定

第十条 本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的自然人、法人和非法人组织，包括自建网站经营的电子商务经营者、电子商务平台经营者、平台内电子商务经营者。

本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。

本法所称平台内电子商务经营者（以下称平台内经营者），是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

我一直觉得这是电子商务法立法中最为重要的一个条款，它直接明确了相关名词的法律定义。然而，在实践中，即使让法律人来表述“第三方平台”的严格定义，相信其实也是很少有法律人能写得一字不差。为什么？因为法律规定本身就是乱七八糟。

在一审稿中，“电子商务经营主体，是指电子商务第三方平台和电子商务经营者”，它的“电子商务经营者”其实并不包括“电子商务第三方平台”的，但二审稿变了，真的变了，一是没有了“电子商务经营主体“这个称谓，直接代之为“电子商务经营者”，而且还包括了“电子商务第三方平台”。甚至在《网络交易管理办法》中，它的定义是”第三方交易平台“和”网络商品经营者“，全都不一样，所以，风中自凌乱吧。

第十一条 电子商务经营者应当依法办理工商登记。但是，销售自产农副产品、销售家庭手工业产品、个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动以及依照法律、行政法规不需要进行工商登记的除外。

这条和一审稿实质上没太多差别啊，为啥媒体就像捡到宝一样开心。不一样的地方一是有“便民劳务活动”这一类表述，所以社区经常举办的便民活动，修剪、磨刀、理发等算是有背书的法律了；二是一审稿使用“法律法规+国务院规定”，而二审稿使用“法律、行政法规”，一定程度上提高了不办理工商登记这种例外情况的门槛，毕竟“国务院规定”和“行政法规”不是一个量级的。也反映出国家对于商事行为必须登记的态度。

第十六条 电子商务经营者应当在其主页显著位置，持续公示营业执照信息以及与其经营业务有关的行政许可信息。

电子商务经营者的营业执照信息或者行政许可信息发生变更，应当及时公示。

这一条和一审一样，只不过多了“持续”表述以及将“主页面”改为“主页”（个人认为“主页面”更妥当），似乎没太多必要。但实践中估计还是会有问题：一是我们的电子商务已经慢慢地从pc端转向了移动端，在移动端狭小的页面上，例如打开一个app，它的主页面（其实应当是在引导屏后的主页面，这个时候称“主页”其实就不太妥当）如何有空间放营业执照信息？而且这恰恰是移动电子商务下目前最为突出的大问题——消费者根本不知道通过何直观方式来明确自己到底在使用谁的app服务，app有些只有信息流，没有url或域名，工信部系统也查不到。

二是公示的是营业执照信息，而不是营业执照，但只使用营业执照这个措辞一定是有问题的，因为例如律师事务所，就没有营业执照啊，如果上网要公示怎么办？三是关于业务资质，我们会发现，现在很多商业模式，政府主管机关不敢使用“行政许可”，而纷纷代之以“备案”，例如专车、餐饮、医疗器械二类等等，这些“证书”不公布，一样会让用户弄不明白平台或网站有没有相关资质。四是电子商务经营者是包括自然人的，那哪来营业执照？

第十七条 电子商务经营者自行终止从事电子商务的，应当提前六十日在主页显著位置公示有关信息。

第十八条 电子商务经营者应当全面、真实、准确地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚假宣传、虚构交易、编造用户评价等方式侵害消费者的知情权。

以往”虚构交易、编造用户评价“属于不正当竞争的手法，而本条将之明确为侵害消费者知情权问题，说明以后消费者发现有网站商家刷单等，可以诉之以欺诈赔偿？职业打假人开心了，又有新业务来了。

第十九条 电子商务经营者应当按照承诺或者与消费者约定的方式、时限向消费者交付商品或者服务，并承担商品运输中的风险和责任。但是，消费者与电子商务经营者约定另行选择快递物流服务提供者的除外。

这也是实践中问题，如果快递有问题导致商品没送到，我到底找快递还是商家，一般而言当然是商家，因为快递没送到属于购物合同中的第三方原因导致商家违约么。这次予以了明确，是件好事。但是，我想如果这条一定会实施，很多平台应当会修改产品链条法律逻辑，即平台规定修改为货交承运人，视为交付，当然，在产品线设计环节，会将快递选择框设计到点击购买并付款之后提示，从而隔绝一定风险。

第二十条 电子商务经营者收集、使用其用户的个人信息，应当遵守《中华人民共和国网络安全法》等法律、行政法规规定的个人信息保护规则。

这一条就很意思了，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2017年6月1日生效，该解释第二条规定，违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“违反国家有关规定”。

就是说，涉及个人信息保护的，如果部门规章有具体规定而有人违反的，那也是违法行为，可以作为入罪依据的。但是本条仅说要遵守”法律、行政法规“的相关规定，部门规章的就可以不强制遵守了？那岂不是给我们网信部门的个人信息立法泼了盆冷水么，想想都老尴尬了。二审稿没有征求过网信办意见么？怪！说好的大家都一起来刷存在感呢？

第二十一条 电子商务经营者应当明示用户信息查询、更正、删除以及用户注销的方式和程序，不得对用户信息查询、更正、删除以及用户注销设置不合理条件。

电子商务经营者收到用户信息查询或者更正、删除的申请的，应当在核实身份后及时提供查询或者更正、删除用户信息。用户注销的，电子商务经营者应当删除该用户的信息；但是，依照法律、行政法规的规定或者双方约定保存的，依照其规定。

这一条非常棒！这也应当是从近期的网络条款评审中得出的“灵感”吧。特别是注销问题，老大难了，我们国家法律体系中关于账户注销问题，明文规定的，其实就只有《电信和互联网用户个人信息保护规定》了，所以顶层设计中还是特别需要这一条的。

然后就是用户删除信息权利和法定信息保存之间的悖论关系了。网络安全法规定日志等信息保存不少于2年，网络交易管理办法规定交易记录不少于2年（本二审稿要求三年了），那这种信息是用户想删除就能删的吗？所以，目前非常多的网络平台协议中，总是出现一个条款——我们没有义务为你保留帐户中的信息。问：这种条款有没有效力？

另外，核实身份后删除或注销是非常重要的，毕竟有些信息是不可逆的。所以很多人抱怨说平台在刁难我，让我提供这提供那才让我注销。这下有法律依据了，继续刁难吧。

第二十二条 国家有关部门依照法律、行政法规的规定要求电子商务经营者提供有关电子商务数据信息的，电子商务经营者应当提供。有关部门应当采取必要措施保护电子商务经营者提供的数据信息的安全。

这条杀伤力太强了，我简直要跪。在工商总局的《网络交易管理办法》第三十四条规定， 第三方交易平台经营者应当积极协助工商行政管理部门查处网上违法经营行为，提供在其平台内涉嫌违法经营的经营者的登记信息、交易数据等资料，不得隐瞒真实情况。什么意思，就是说国家想拿我平台数据可以的，不过仅限于涉嫌违法的信息。这种信息又脏又乱，给政府你好了，我不在乎的。

不过，电子商务法二审稿要求平台提供的信息那可是无区别的啊，什么信息都可以。所以，从理论上来说，国家可以求平台在后期直接开放数据接口，让政府任意看任意拿（虽然实际上应当不太会）。这其实也是国家应对某类大平台数据霸权的强有力手段，毕竟下一个时代，就是数据石油的时代，各个互联网公司最为价值的其实根本不是交易记录，而是用户数据啊。

好玩的是什么？平台如果不提供，主管机关可以罚款，最高50万，你给还是不给？而最好玩的是什么？本条也明确“有关部门应当采取必要措施保护电子商务经营者提供的数据信息的安全”，但是，竟然没有找到有价值罚责，就是说如果主管机关信息泄露了，不好意思，估计就玩忽职守惩罚下就over了。想想当年韩国政府实施实名制后，海量公民个人信息从政府泄露，而后韩国退回网络非实名制，这种后果，这种数据，拿在手里也烫啊。

第二节 电子商务平台经营者

第二十七条 电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则，制定平台服务协议和交易规则，明确进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利和义务。

第二十八条 电子商务平台经营者应当在其主页显著位置持续公示平台服务协议和交易规则的有关信息，并保证经营者和消费者能够便利、完整地阅览和下载。

这条的“小动作”比较多，也很细。1.一审稿是要求以显著方式显示，二审稿直接要求在主页显著位置显示，要求更高了。2.工商总局制定的《网络交易平台合同格式条款规范指引》中表述是“网络交易平台经营者应当在其网站主页面显著位置展示合同格式条款或者其电子链接，并从技术上保证平台内经营者或者消费者能够便利、完整地阅览和保存”，即展示的是“合同格式条款或者其电子链接”，即要么有条款本身，要求设置条款链接，但二审稿要求的是“有关信息”，平台空间更大了。

3.以往一般是使用“保存”，而不是“下载”一词，因为下载一般是含有“下载文档文件”的感受，这对于互联网公司来说，似乎很难接受啊。很多平台甚至还不让进行文字复制，不想让别人抄。如果大家感兴趣，可以打开滴滴出行app，试着截一下条款所有页面的屏幕，会发现滴滴竟然知道我们在截屏，细思极恐啊。4.一审稿要求平台进行条款备案，实际上应当是商务部提出来的，而这二审稿删除了，因为实践中没有人care也没有遵守啊。

第二十九条 电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则，应当在其主页显著位置公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见，修改内容应当至少在实施前七日予以公示。

平台内经营者不接受修改内容，要求退出平台的，电子商务平台经营者不得阻止，并按照修改前的服务协议和交易规则承担相关责任。

第三十条 电子商务平台经营者不得利用服务协议和交易规则等手段，对平台内经营者的交易、交易价格等进行不合理限制或者附加不合理交易条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

想想双十一大促吧，可能会有多少商家被平台架着价格这把刀啊——你的价格一定要最有竞争力哦，不然我抹下去了。其实很多就是想平台上价格比别的平台低么。实践中这种不公平的现象让很多商家反水平台。

第三十三条 电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度，公示信用评价规则，为消费者提供对平台内经营者销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。

电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。但是，消费者使用侮辱性、诽谤性语言或者明显违背事实进行评价的除外。

有点不太严谨，只限定“侮辱性、诽谤性语言或者明显违背事实进行评价”这些可以删除也太过于狭窄了啊。发布垃圾广告信息、无意义内容、威胁等不友善内容，好多都可以删除么。至少在最后加个“等”字。

第三十四条 电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用高低等多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果；对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明“广告”。

属于简单算法公开，也没多少意义。而对于竞价排名是不是广告问题，媒体拿这个二审稿来表示欢喜之情，好像没对路啊。因为互联网广告管理办法早就这么定了，这有什么新意啊，还搞得这么激动。

第三十五条 电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，依法保护知识产权。

第三十六条 知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权向电子商务平台经营者发出通知，要求电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。

电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，应当对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。知识产权权利人因通知错误给平台内经营者造成损失的，依法承担民事责任。

第三十七条 平台内经营者接到前条规定的通知后，可以向电子商务平台经营者提交保证不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

电子商务平台经营者接到声明后，应当及时终止所采取的措施，将该经营者的声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知权利人可以向有关部门投诉或者向人民法院起诉。

避风港，一个字，好，你好平台也好！

其实一审草案就首次在电子商务领域明确避风港原则。避风港原则最早在知识产权领域确立，而后又应用于网络侵权、搜索等司法场景，对于第三方平台服务商而言，往往以其仅是网络服务提供商，平台商品服务海量难以审核为由，主张自己不承担法律责任，司法实践中也明确了避风港原则在电子商务中的应用。这次，草案吸收了司法实践实务，明确了避风港原则中“通知+删除”以及“反通知”程序，这将有效厘清电子商务交易中各方责任，这对于电子商务的发展而言系重大利好。

当然，在避风港原则外，草案实际上也确立了电子商务的红旗原则，即在明显资质问题以及禁限售等方面，电子商务第三方平台若没有主动检查监控，将依法承担责任。所谓的红旗是指，那些高高的飘扬的红旗（明显违法行为），服务商不能视而不见，知道或者应当知道的，担责。

第三章 电子商务合同

第四十条 电子商务当事人订立和履行合同，适用本章和《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国电子签名法》等法律的规定。

第四十一条 电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为对使用该系统的当事人具有法律效力。

当事人在电子商务中推定其具有相应的民事行为能力，其意思表示真实。但是，有相反证据证明的除外。

草案对于电子合同规则的确立将意义非凡。虽然我国的电子签名法已颁行多年，但实际上给市场的心理安慰更多，实务中对于如何认定电子合同的交易主体资格、合同成立要件均非常混乱。这一次，草案第二十七条拟规定，电子合同当事人在电子商务活动中推定其具有相应的民事行为能力，其意思表示真实。但是有相反证据证明的除外。该条款采取了和以往民事行为能力认定完全不同的举证方式，以先行推定的方式认定电子合同交易方具备民事行为能力，而不是先要求认定当事人具备民事行为能力而后才能展开交易，这将极大的便利电子交易的安全和稳定，这也秉承了维护市场交易稳定可信的民法原则。

第四十二条 电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，当事人选择该商品或者服务并提交订单，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。

一审草高就规定当事人选择该商品或者服务并提交订单之时，合同即一般视为成立，而当事人另有约定的除外，这一方面考虑到了交易当事人对于交易商品服务的依赖利益（如价格），防止电商经营者随意撤销订单、恶意促销，另一方面，也考虑到了特殊商业模式下，允许电商经营者明确合同成立的时机（例如确认发货时合同成立），说明国家对于市场自治的支持和鼓励。

此条一出，亚马逊创造的电子商务合同成立模式算是合规了。仍一条电商平台规则中的潜规则条款，大家自己读读，出身冷汗——“如果您通过本网站订购商品，本网站上展示的商品和价格等信息仅仅是要约邀请，您的订单将成为订购商品的要约。收到您的订单后，我们将向您发送一电子邮件或短信确认我们已收到您的订单，其中载明订单的细节，但该确认不代表我们接受您的订单。只有当我们向您发出发货确认的电子邮件或短信，通知您我们已将您订购的商品发出时，才构成我们对您的订单的接受，我们和您之间的订购合同才成立。如果您在一份订单里订购了多种商品，而我们只向您发出了其中部分商品的发货确认电子邮件或短信，那么我们和您之间的订购合同仅就该部分商品成立。”

第五十一条 国家鼓励电子商务平台经营者建立有利于电子商务发展和消费者权益保护的商品或者服务质量担保机制。

电子商务平台经营者与平台内经营者协议设立消费者权益保证金的，双方应当就消费者权益保证金的提取数额、管理、使用和退还办法等作出明确约定。

消费者要求电子商务平台经营者承担先行赔偿责任的，适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定。

消费者保证金和保障金，到底是谁出钱，平台还是商家？很有讲究啊。
（为什么就这么几个字解读？——因为码字困了累了没红牛！）

第五十五条 在电子商务争议处理过程中，电子商务经营者应当提供原始合同和交易记录。因电子商务经营者丢失、伪造、篡改、销毁、隐匿或者拒绝提供上述材料，致使人民法院、仲裁机构或者有关机关无法查明事实的，电子商务经营者应当承担相应的法律责任。

电子存证服务的新时代，一个条款可知了。

第六十三条 国家促进跨境电子商务发展，建立健全适应跨境电子商务特点的海关、税收、进出境检验检疫、支付结算等管理制度，提高跨境电子商务各环节便利化水平，支持跨境电子商务平台经营者等为跨境电子商务提供仓储物流、报关、报检等服务。

国家支持小型微型企业从事跨境电子商务。

第六十四条 国家进出口管理部门应当推进“单一窗口”建设，推动实现信息共享、监管互认、执法互助，提高跨境电子商务通关效率。

国家推进跨境电子商务海关申报、纳税、检验检疫等环节的电子化。跨境电子商务经营者可以凭电子单证向国家进出口管理部门办理有关手续。

可怜的跨境电子商务，从一章节的体系变成仅这么两条，到底发生了什么？到底发生了什么？

（完了，以下无解读了）

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